Por: Rodrigo Santos Neves

Procurador do Município de Linhares/ES. Doutorando em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV, Mestre em Direito Empresarial pela Universidade Candido Mendes – RJ, Professor Adjunto de Direito Público da Faceli, Membro associado efetivo da Academia Brasileira de Direito Civil, Ex-Vice-Presidente da Comissão de Advogados Públicos da OAB-ES.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Democracia e boa administração pública – 3. O direito à boa administração como direito fundamental – 4.  Motivação dos atos administrativos e boa administração: 4.1.  O motivo do ato administrativo; 4.2. O princípio da motivação; 4.3. A motivação dos atos administrativos e a boa administração; 4.4. A Lei 13.655/2018 (nova LINDB) e a motivação dos atos administrativos: o que mudou? – 5. Conclusão: nem tudo o que reluz é ouro – 6. Referências. 

RESUMO:  O presente trabalho busca investigar se existe um dever de motivação do ato administrativo, como núcleo essencial do direito fundamental à boa administração. Para o seu desenvolvimento foi utilizado o método dedutivo, a partir de uma pesquisa bibliográfica e documental. Percebeu-se que o dever de motivação está presente no ordenamento jurídico brasileiro, a partir da dedução de outros princípios constitucionais, sendo, portanto, parte do núcleo essencial do direito fundamental à boa administração. Como consequência disto, a lavratura de atos administrativos sem a devida motivação prévia ou contemporânea ao ato o torna anulável.  

PALAVRAS-CHAVE: direito fundamental à boa administração – governança – accountability – motivação – LINDB.

1. Introdução

O presente artigo tem como tema central o Direito fundamental à boa Administração Pública a ser alcançada pela motivação dos atos administrativos, como meio da possibilitar um controle adequado sobre o Poder Público e, por conseguinte, dar efetividade a outros direitos fundamentais.

A Administração Pública em geral faz a gestão de recursos públicos provenientes dos tributos para que possa promover o bem estar social, colocar à disposição da sociedade os serviços públicos e desenvolver os direitos fundamentais. Por isso a res pública deve ser cuidada de modo a possibilitar que os recursos públicos não sejam desperdiçados (ou desviados), para que a atividade estatal possa cumprir o seu papel com a máxima eficiência, para a promoção dos direitos fundamentais.

Por isso se coloca o seguinte problema: A motivação dos atos administrativos está incluído no núcleo essencial do direito fundamental à boa administração?

A pesquisa apresenta os seguintes objetivos a) analisar a democracia constitucional, como garantia e concretização dos direitos fundamentais; b) investigar se o direito à boa administração pode ser caracterizado como um direito fundamental; e c) verificar se o dever de motivar faz parte do núcleo essencial do direito fundamental à boa administração.

Trata-se de um trabalho a ser desenvolvido no campo teórico. Propõe-se uma pesquisa bibliográfica, que será desenvolvida a partir da análise da construção doutrinária no Brasil.

      2. Democracia e boa administração pública

Há uma grande preocupação quando se busca alcançar resultados ótimos com o mínimo de recursos possível em uma organização qualquer, seja ela pública ou privada.

As empresas, em geral, buscam minimizar custos e maximizar resultados, a fim de produzir lucro aos seus sócios ou acionistas, tendo em vista o seu objetivo último, que é atender aos interesses econômicos daqueles que participaram para a formação do seu capital social.

No setor público não é diferente. O Estado é formado pelos esforços e sacrifícios de toda a sociedade, que é tributada e tem seus direitos limitados, para que aquele promova benefícios a esta. Assim, a legitimação do Estado ocorre quando este promove bem-estar e garante direitos e liberdades aos indivíduos¹.

Para que o Estado desenvolva a função promocional de direitos e liberdades dos indivíduos, há a necessidade de maximizar resultados a partir do mínimo de recursos possível, de forma a garantir que os recursos públicos sejam utilizados de forma racional. Para tanto, o Administração Pública deve administrar bem os seus recursos, a fim de alcançar os seus objetivos com a máxima eficiência. Isso foi chamado por Hely Lopes Meirelles² de dever de eficiência da Administração Pública, muito antes de o referido princípio receber previsão constitucional, com a Emenda Constitucional nº 19/98.

As demandas da sociedade são incontáveis: saúde, educação, desporto, lazer, segurança, seguridade social, assistência social, proteção aos incapazes e aos idosos, manutenção dos serviços públicos³ com qualidade etc. Para que tudo isso seja desenvolvido de forma adequada é preciso muito investimento, diante de recursos públicos escassos. 

Em razão disso, a lei permite que o administrador público tenha certa liberdade de decisões, para observar a realidade fática e encontrar, dentre as soluções possíveis, a mais adequada. Esta liberdade de escolha é chamada de discricionariedade. Tal liberdade não pode ser entendida como um espaço de livre escolha para o administrador público fazer o que quiser, mas, sim, para decidir de forma mais eficiente, a fim de trazer resultados ótimos para a Administração Pública e menos sacrifícios aos administrados, o que justifica controles quantitativos e qualitativos sobre os atos administrativos⁴. 

Isto se deve ao fato de que as más escolhas podem trazer resultados insatisfatórios e com altos custos, o que reduziria a qualidade dos investimentos e, por conseguinte, a redução da efetividade de direitos fundamentais, o que iria de encontro com os princípios e prioridades constitucionalmente vinculantes⁵.

Questão que ganha relevância no contexto do controle sobre a Administração Pública é a análise da democracia brasileira. Como adverte Robert Dahl⁶, o conceito de democracia pode ser muito variado, pois muitos países, que adotam modelos políticos diferentes se consideram democráticos. Diante disso, Dahl apresenta cinco critérios para identificar se um determinado sistema político pode ser considerado democrático, a saber: participação efetiva, igualdade de voto, entendimento esclarecido, controle no programa de planejamento e inclusão dos adultos ⁷.

Diante disso se pode perceber que a democracia não se limita a participação nas eleições a cada dois anos. A democracia representativa apresenta problemas práticos, porque após a posse, os eleitos se esquecem dos interesses da nação e começam a buscar atender aos interesses próprios ou destoados da vontade geral 8. Importante o alerta de Friedrich Müller, que afirma que o Estado não é o titular do poder, nem a sua fonte, mas tão somente uma instância de realização do poder, que é proveniente do povo ⁹. Isso mostra a importância de outras portas de ingresso na sociedade na arena política, como demonstrado por Paulo Bonavides ¹⁰. 

Deve-se, no entanto, tomar o cuidado indicado por Luigi Ferrajoli ¹¹ ao tratar do processo democrático, para quem não é suficiente que as decisões sejam tomadas pela maioria. Dizer que a democracia é o governo do povo, ou de sua maioria, embora um consenso entre os autores que escrevem sobre o tema, não representa toda a extensão do conceito. Esta seria apenas a dimensão formal da democracia, para usar as palavras do professor italiano ¹².

Isso se deve ao fato de que se o governo da maioria ¹³ resumisse a democracia, seria possível que se instalasse no Estado uma tirania da maioria sobre a minoria política. A mesma advertência é feita por Ronald Dworkin, ao afirmar que a partir desta concepção de democracia seria possível legitimar uma decisão injusta às minorias, que ele chama de democracia majoritária ¹⁴. 

Esta dimensão formal da democracia só leva em consideração o procedimento das deliberações, mas não o seu conteúdo. Como consequência, cada governo toma para si o designativo “democrático”, sem levar em consideração os atos que pratica  ¹⁵. Há que se buscar, portanto, uma dimensão material da democracia, que visa estabelecer limites ao conteúdo das decisões, que são os direitos fundamentais mesmos ¹⁶. Muitos governos, embora tenham chegado ao poder de forma democrática, desviaram-se dos objetivos da sociedade em geral em busca de interesses pessoais, de ideologias, de megalomania, em detrimento da dignidade humana ¹⁷.

Assim, um sistema político democrático pressupõe a garantia de certos direitos aos seus cidadãos. Não se pode imaginar, por exemplo, que se garantisse a participação efetiva do cidadão nas decisões políticas, sem o direito ao voto ¹⁸. Ou, então, o entendimento esclarecido, sem que haja a transparência nas ações governamentais, garantida com o direito à informação e à transparência na Administração Pública. 

A garantia desses direitos tem uma utilidade prática, que é uma tentativa de demonstração da legitimidade do poder, tendo em vista que o povo, titular do poder soberano, não se reconhece no Estado ¹⁹.

Portanto, o ingresso da sociedade no campo político, para a tomada de decisões, inclusive na formulação de políticas pública e no controle sobre o Estado, possibilita ao indivíduo uma dimensão real da sua cidadania, como titular do poder político, além de fortalecer a legitimação do poder exercido pelo Estado.

A Constituição da República previu alguns mecanismos de participação popular ²⁰ nos destinos do país, como o direito de voto nas eleições, plebiscito, referendo, audiências públicas e a participação na Administração Pública, além do seu controle.

Mas que estes mecanismos sejam úteis como previsto, é necessário o conhecimento dos motivos das ações governamentais e administrativas. Para se considerar partícipe do poder político e representado neste sistema, o cidadão precisa saber porquê a Administração Pública preferiu uma ação ao invés de outra. Por que determinada prioridade foi eleita e não outra?

A boa administração pública está intimamente ligada à noção de Estado democrático de Direito, tendo em vista a necessidade de prestação de contras (accountability) por parte dos gestores públicos aos cidadãos.   

      3.O direito à boa administração como direito fundamental

A caracterização dos direitos fundamentais e o seu conceito, para ajudar na busca por novos direitos, além daqueles previstos expressamente no texto constitucional, têm sido objeto de estudo durante muitos anos. Há na Constituição da República (CR/88) previsão expressa de cláusula geral de abertura, em seu art. 5º, § 2º, ao estabelecer que existem outros direitos fundamentais fora do catálogo, como os decorrentes dos princípios adotados pela Constituição, além dos previstos em tratados internacionais, dos quais o país seja signatário ²¹. Isso demonstra que o caráter fundamental dos direitos não se baseia exclusivamente em sua previsão no texto constitucional, mais especificamente no catálogo de direitos fundamentais, mas por sua substância ²². Assim, haverá direitos materialmente fundamentais, que não estão previstos no catálogo de direitos fundamentais (art. 5º ao 17, CR/88), mas consagrados em outras partes da Constituição, em leis ou em tratados internacionais ²³.

Para José Carlos Vieira de Andrade ²⁴ há três critérios para se identificarem os direitos materialmente fundamentais: a) o núcleo dos direitos fundamentais é constituído por posições jurídicas consideradas fundamentais e atribuídas a todos os indivíduos ou a categorias abertas de indivíduos; b) a função das normas de direitos fundamentais é proteger e garantir a fruição de determinados bens jurídicos; c) o conjunto de direitos fundamentais explicita a ideia de homem, construída universalmente ao longo da história.

Para Luigi Ferrajoli, os direitos fundamentais são “aqueles direitos que são atribuídos universalmente a todos enquanto pessoas, enquanto cidadãos ou enquanto capazes de agir” ²⁵. Philip Alston apresenta os seguintes critérios para considerar um direito humano, o que serve para qualificar um direito como fundamental: a) refletir um valor social fundamental importante; b) ser relevante, em grau variável num mundo de diferentes sistemas de valor; c) ser elegível para o reconhecimento numa interpretação das obrigações firmadas na carta da ONU, quanto às normas costumeiras ou princípios gerais do direito; d) ser consistente como sistema de direito internacional, relativo aos direitos humanos e não meramente repetitivo; e) ser capaz de alcançar um alto nível de consenso internacional; f) ser compatível, ou não claramente incompatível com a prática dos Estados; g) ser suficientemente preciso, para dar lugar a direitos e obrigações identificáveis ²⁶.

É nesse contexto que deve ser investigado se há um direito fundamental à boa administração pública, no Direito brasileiro. O questionamento se deve ao fato de que não há uma expressa previsão, como ocorre no art. 41, da Carta de Nice ²⁷. A CR/88 dá elementos para que seja cogitada a existência deste direito de se ter a coisa pública bem administrada.

Pode-se perceber isso quando da análise dos princípios que regem a Administração Pública, insculpidos no art. 37, caput, da CR/88, como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Além disso, para que o Estado brasileiro alcance os seus objetivos estabelecidos no art. 3º, da CR/88 ²⁸, faz-se necessário um arranjo adequado dos recursos públicos, com a ordenação de ações e planejamento, de forma a cumprir tais diretrizes constitucionais.

Aqui deve ser dada uma atenção especial ao disposto no art. 3º, IV, CR/88: “promover o bem de todos”. Eis a legitimação de toda a atividade estatal. São se pode pensar que o homem se submete à autoridade do Estado por outra razão a não ser a promoção do seu próprio bem e da coletividade ²⁹.

Durante a perseguição dos objetivos fundamentais da República, por consequência, os direitos fundamentais têm sido gradativamente concretizados, de modo a dar uma maior efetividade à Constituição dirigente. A boa administração do erário, portanto, é indispensável à concretização dos direitos fundamentais, em especial, aos direitos de segunda dimensão. A tutela de direitos depende de recursos públicos para lhes dar suporte. Não há que se falar em uma proteção de direitos se não houver uma ação estatal correspondente, mesmo quando se tratam dos direitos de primeira dimensão ³⁰.

Não se busca, neste artigo, contribuir para uma inflação normativa de direitos fundamentais, pois como alerta Simone Goyard-Fabre, a consagração de inúmeros direitos pode provocar um efeito inverso, que é a impossibilidade de sua garantia, como se vê: “Esse pluralismo sem limites gera um desamparo trágico: desamparo jurídico já que o conceito de direito se dissolve no movimento descontrolado de infindáveis reivindicações”. ³¹ No mesmo sentido adverte Philip Alston ³² desta tendência da ONU e de outras organizações internacionais de proclamarem direitos como fundamentais, sem nenhum critério objetivo, à guisa de exemplo, o direito ao turismo, direitos ao desarmamento, direito ao sono, direito à coexistência com a natureza etc ³³.

Pelo contrário, o reconhecimento do direito fundamental à boa administração pública apenas serviria a retirá-lo da esfera de disponibilidade do legislador ordinário e a realização de práticas contrárias à boa administração e, por conseguinte, viabilizar a concretização de tantos outros direitos fundamentais, por meio da melhor gestão dos recursos públicos.

      4.Motivação dos atos administrativos e boa administração

Antes de relacionar o princípio da motivação com o direito fundamental à boa administração, há que se esclarecer o seu conteúdo na ordem jurídica brasileira.

4.1 O motivo do ato administrativo

Ninguém pratica um ato sem que haja um motivo, que o leva a sair da inércia. O tempo todo os indivíduos são levados a tomar decisões, baseados nas circunstâncias que se lhe apresentam. E, a depender dessas ou daquelas situações de fato e dos instrumentos jurídicos que se apresentam, os indivíduos decidem como deverão agir ou não agir. Isso faz parte do processo natural da vida. Não ocorre diferente com o Estado ³⁴. 

Para a persecução dos seus objetivos, o Poder público deve tomar decisões: em quais setores deverá investir, de que maneira e em que momento? Deferir ou não o pedido de autorização para um empreendedor instalar a sua atividade em um espaço público? Nomear ou não pessoas aprovadas em concurso público e em que momento? Prestar serviços públicos diretamente ou indiretamente, por meio de uma concessão? Atuar como empresário, ou privatizar uma empresa estatal, devolvendo à iniciativa privada uma atividade econômica? Estes são apenas alguns exemplos de decisões que devem ser tomadas pelo administrador público.

O motivo nada mais é do que o pressuposto de fato e de direito que autoriza ou determina a prática de determinado ato. Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública somente poderá agir quando autorizada por lei. Assim, é a lei quem concede a legitimidade à ação estatal, com o estabelecimento da competência.

Portanto, não haverá competência para a prática de um ato administrativo, se não ocorrer no mundo do ser o fato previsto no mundo do dever ser. Em outras palavras, se a circunstância de fato não ocorrer, o agente administrativo não terá competência para a prática do ato, pois o que legitima a ação administrativa (consequente da norma) é o antecedente da norma ³⁵.

4.2 O princípio da motivação

A Administração Pública, quando atua de forma legítima, deve fazê-lo na busca de tutelar o interesse público. Em razão disso, é legítima a limitação de direitos dos particulares, para que seja alcançado o interesse da coletividade. Mas, como avaliar a atuação estatal, no que se refere à busca do referido interesse público e, por conseguinte, avaliar a legitimidade mesma da atuação estatal?

A motivação dos atos administrativos servirá para que seja possível esta aferição em cada caso em que a Administração Pública tenha agido. Motivação, portanto, é a exteriorização do motivo, que legitima o ato administrativo. Há quem diga que a motivação foi uma conquista da doutrina, tendo em vista que o Absolutismo fazia da não motivação uma regra de prestígio, diante do fato de que o os atos do monarca não se submetiam a nenhum tipo de controle, pois poderiam ser emitidas decisões que não se sujeitariam a leis prévias ³⁶.

No entanto, há certa divergência quanto à obrigatoriedade ou não de motivação dos atos administrativos. Em outras palavras, há que se precisar se a motivação é uma faculdade da Administração ou um dever. A esse respeito, há distintas posições. Para Hely Lopes Meirelles, a motivação somente será obrigatória se o ato administrativo for vinculado. Na hipótese de ato discricionário, a motivação é facultativa ³⁷.  No sentido de que a motivação seja apenas uma faculdade³⁸ da Administração Pública pelas razões que se passam a enumerar:

Ausência de previsão constitucional ou legal do dever de motivar – segundo o referido autor, não há previsão no art. 37, caput, da Constituição, por exemplo, nem em outra parte do texto constitucional sobre um dever genérico de motivação dos atos administrativos. Se o constituinte quisesse fazer tal previsão ele o faria. Da mesma forma, não há previsão deste dever em norma infraconstitucional, além do disposto no art. 50, da Lei 9.784/99. Ao se interpretar a norma a contrario sensu, os atos administrativos não previstos na referida norma prescindem de motivação. Assim, não seria possível imputar a mácula da nulidade aos atos administrativos que não estivessem devidamente motivados, além das hipóteses no art. 50, da Lei 9.784/99 ou outra norma legal ³⁹.

A previsão do art. 93, X, Constituição – o referido dispositivo constitucional exige que as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas. No entanto, segundo Carvalho Filho, a referida exigência deve ser interpretada no sentido de se tratarem de atos administrativos decisórios, em processos administrativos em que haja conflito de interesses. Além disso, a expressão “motivadas” pode também ser interpretada como motivo, ao invés de motivação. Também o dispositivo constitucional está inserido no âmbito do Poder Judiciário e, por conseguinte, não se aplicaria à toda a Administração Pública ⁴⁰.

Há posição no sentido de que todos os atos administrativos devem ser motivados, sejam eles vinculados ou discricionários ⁴¹, sob o argumento do princípio da cidadania (art. 5º, II, CR/88) e o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CR/88) ⁴². Juarez Freitas afirma que os atos administrativos discricionários e os vinculados devem ser motivados, salvo aqueles de mero expediente, os ordinatórios e os que a Constituição expressamente o dispensar ⁴³.

O argumento de que não há previsão constitucional nem legal expressa não pode ser aceito. Isso porque a sua aceitação inviabilizaria qualquer reconhecimento de princípios implícitos da Administração Pública. Ora, há vários princípios administrativos que não têm previsão constitucional, mas que são reconhecidos como aplicáveis ao Poder Público, dentre eles o da supremacia do interesse público sobre o privado, o da segurança jurídica, o da continuidade do serviço público etc.

Quanto ao art. 93, X, CR/88 se referir apenas às decisões administrativas dos tribunais, há que se considerar o seguinte: a atuação administrativa dos tribunais é uma atividade secundária do Poder Judiciário. Em outras palavras, é uma atividade atípica deste Poder. Por que este dispositivo constitucional não poderia ser imposto, por analogia, aos demais Poderes no exercício de sua atividade administrativa?

Sem falar que a garantia do exercício da cidadania e do princípio democrático, no controle sobre a Administração Pública, com a exigência de motivação dos atos administrativos, traria um maior empoderamento da sociedade, no controle finalístico da Administração. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: “(...) os prejudicados pelo ato, bem como o julgador de sua lisura jurídica, jamais terão meio de aferir se ditos motivos (e correlatamente razões e justificativas) estiveram ou não embasando o ato questionado, à época em que foi produzido. Fora isto possível, ficaria garantida para certos atos imunidade em relação ao princípio da legalidade. Ganhariam foros de atos libertos das exigências que o sistema normativo lhes quis inculcar. Repetir-se-ia, em relação a eles, a condição “supra legal” que desfrutavam os atos do príncipe – precisamente o que o Estado de Direito veio a abolir” ⁴⁴.

Nesta perspectiva, ganha importância o processo administrativo e a possibilidade de interferência dos particulares neste processo. Não se pode mais admitir a elaboração de uma decisão administrativa exclusivamente pela Administração. O modelo burocrático weberiano deve ser entendido como superado, transformado pela participação dos particulares ⁴⁵.  Esta afirmação não se refere apenas à formação dos contratos administrativos, mas também às decisões unilaterais da Administração Pública.

“Daí que a intervenção do particular no procedimento seja analisada não como um meio de defesa das suas posições subjetivas perante a Administração, mas como um expediente organizativo destinado à tomada das melhores decisões administrativas, em resultado dessa cooperação” ⁴⁶. Olhar para o processo administrativo não apenas com foco na decisão final, mas no caminho percorrido ⁴⁷, para entender as razões da decisão. Para tanto, é necessário se explicitar os motivos da decisão administrativa.

Defende-se aqui a posição de que todos os atos administrativos devam ser motivados, sob pena de nulidade formal do ato. A motivação dos atos administrativos deve ser anterior ou contemporânea à edição do ato ⁴⁸. É dever do agente público motivar o ato administrativo, como uma arma do cidadão contra o arbítrio ⁴⁹. Esta exigência temporal é necessária para se evitar a fabricação de motivos quando o ato administrativo for questionado pelo interessado. A motivação anterior ou contemporânea ao ato dá maior transparência à Administração Pública.

4.3 A motivação dos atos administrativos e a boa administração

O direito fundamental à boa administração, como já foi dito, requer que a Administração Pública seja eficiente, com a apresentação de resultados ótimos, na prestação de serviços e tutela dos interesses da coletividade. Também requer que haja transparência nos assuntos administrativos, a fim de que o cidadão, no exercício de sua cidadania, possa controlar a atuação estatal. Deve ser possibilitada a participação dos cidadãos na Administração Pública, com o fim de viabilizar o princípio democrático.  

No que se refere à transparência, saber porque o Poder Público agiu desta ou daquela maneira faz toda a diferença para o indivíduo compreender se o assunto de seu interesse foi tratado de forma séria e de acordo com a lei, ou se houve arbítrio por parte de um agente público. Bem administrar é prestar informações adequadas e precisas aos administrados. A legitimidade da decisão é demonstrada pela justificação do porquê o julgador chegou a decidir daquela maneira e não de outra ⁵⁰. Assim, não tem mais lugar o argumento de que os atos discricionários prescindem de motivação. Pelo contrário, “toda discricionariedade precisa estar vinculada aos motivos que obrigatoriamente haverão de ser expostos, de maneira consistente e elucidativa, sempre que afetados direitos subjetivos” ⁵¹.

A falta de informações no ato administrativo dificulta até mesmo o controle judicial sobre o ato impugnado. O Tribunal Constitucional Espanhol já se manifestou sobre a ilegalidade e a inconstitucionalidade de uma decisão administrativa de uma autoridade penitenciária que havia negado um benefício penitenciário a um detento, sem a devida motivação ⁵². Segundo Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, a motivação das decisões e atos administrativos é um direito subjetivo ⁵³.

 4.4 A Lei 13.655/2018 (nova LINDB) e a motivação dos atos administrativos: o que mudou?

Com o objetivo de trazer mais segurança jurídica às relações, em especial, as regidas pelo Direito público, foi promulgada a Lei 13.655/2018, que acrescentou dez novos artigos na LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

No que se refere ao tema deste trabalho, ganha relevância o novo art. 20 desta lei: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”

Houve uma preocupação do legislador no que se refere às consequências da decisão judicial ou administrativa (aqui incluída a decisão controladora). Não se pode decidir sem pensar nos efeitos que a decisão produzirá. Isto seria decidir de forma inconsequente. Na vida cotidiana as pessoas não agem assim. Ao menos aquelas pessoas que refletem antes de tomar decisões. Vou atravessar a rua agora ou não? O veículo que vem em minha direção está a uma distância segura para que eu possa fazer a travessia? Em um exemplo simplório se percebe que, na maior parte das vezes, decisões são tomadas, levando-se consideração as suas consequências. Ao voltar o olhar para o Poder Judiciário, percebe-se que isto ocorre o tempo todo no Supremo Tribunal Federal em decisões de controle de constitucionalidade, em especial quando há modulação de efeitos, na declaração de inconstitucionalidade ⁵⁴. A este respeito já se apontou, por exemplo na decisão do Corte Excelsa sobre a desaposentação (Recurso Extraordinário n. 381.367), em que se pautou em valores político-financeiros, em detrimento de normas positivadas ⁵⁵. Em outras palavras, buscou-se encontrar o resultado prático da decisão.

É verdade, porém, que muitas vezes as razões de decidir não são demonstradas (motivadas), mas ficam encobertas por algum argumento formal. A utilização de fórmulas genéricas, como os princípios, pode servir para ocultar as verdadeiras razões de decidir, que se fossem reveladas seriam consideradas arbitrárias ⁵⁶. Tal resistência em indicar as razões de decidir tem sido atenuada na prática, em virtude de mudanças no próprio direito positivado, a exemplo do art. 20 da LINDB ⁵⁷.

O fato é que a utilização de princípios para fundamentar decisões aos montes gera um problema de insegurança jurídica. O ato de decidir requer a busca de um enunciado normativo aplicável, reflexão sobre a amplitude do enunciado e interpretá-lo. É preciso refletir sobre as consequências da decisão ⁵⁸. Alguns podem confundir isto com parcialidade, mas não é. Pensar nas consequências não é tomar partido, mas ser prudente. Como observa Juarez Freitas, a era da motivação está longe de se consolidar ⁵⁹. A promulgação da Lei 13.655/2018 representou um avanço normativo para viabilizar um controle sobre as decisões. A sua aplicação, na práxis, trilhará um longo caminho, tendo em vista o esforço de justificação necessário para atender à motivação exigida na referida lei, que Juliana Bonacorsi de Palma ⁶⁰ chamou de ônus argumentativo.

Ainda é possível decidir baseado em princípios ⁶¹. Mas no processo de aplicação do direito, é necessária a concretização dos valores abstratos aos fatos apresentados na vida real. A autoridade competente deve demonstrar de que forma o valor abstrato deve ser aplicado para dar uma solução, dentre outras ⁶². Além disto, o art. 20 exige que a motivação leve em consideração as consequências práticas da decisão. Portanto, não basta indicar as razões de fato e de direito para decidir. A decisão deverá prever os efeitos que ela produzirá no mundo real.

A motivação deverá demonstrar a necessidade⁶³ e a adequação da decisão. Há que se verificar a necessidade daquela medida e indicar porque não adotar outras medidas alternativas (Parágrafo Único, art. 20, LINDB).

Há que se construir, na motivação, um método para a superação das irregularidades, em caso de invalidação de atos. Uma decisão que invalide um ato sem uma indicação de formas de regularização é também inválida.

Assim, percebe-se que a motivação é pedra angular da legitimidade do ato administrativo. É por meio da motivação que se evita o arbítrio na Administração Pública.

      5.Conclusão: nem tudo o que reluz é ouro

A boa administração pública está intimamente ligada à noção de Estado democrático de Direito, tendo em vista a necessidade de prestação de contas (accountability) por parte dos gestores públicos aos cidadãos.

Embora não haja previsão expressa no texto constitucional, a motivação é um elemento formal do ato administrativo. A sua ausência acarreta a nulidade do ato.

O modelo burocrático weberiano deve ser entendido como superado, transformado pela participação dos particulares, que deve ser dar pela interferência destes durante o processo administrativo ou pelo controle de conteúdo (motivos) sobre a decisão administrativa.

O reconhecimento do direito fundamental à boa administração pública apenas serviria a retirá-lo da esfera de disponibilidade do legislador ordinário e a realização de práticas contrárias à boa administração e, por conseguinte, viabilizar a concretização de tantos outros direitos fundamentais, por meio da melhor gestão dos recursos públicos.

Em virtude do direito à cidadania, do direito de acesso à informação e da transparência na Administração Pública, não seria possível falar em boa administração pública sem o livre acesso às razões de decidir da autoridade pública, sob pena de se legitimar o arbítrio na Administração Pública. 

Nem tudo que reluz é ouro. Em outras palavras, a utilização de princípios e valores genéricos podem levar o ato administrativo a carregar motivos obscuros, não tão nobres quanto um princípio, e aqueles serem realmente os verdadeiros motivos da decisão. 

Pode-se dizer que a motivação do ato administrativo é um direito subjetivo do administrado. Portanto, a motivação é integrante do núcleo essencial do direito fundamental à boa administração.

1 .“O indivíduo real, a pessoa, com o conjunto de circunstâncias que o acompanham em
seu entorno social, é o autêntico sujeito dos direitos e liberdades que na Constituição
proclamamos. A esse homem, a essa mulher, com sua determinada idade, seu grau de
cultura e de formação, maior ou menor, com sua procedência concreta e seus interesses
particulares, próprios, legítimos, é a quem a Administração Pública serve. Ao serviço
dessa pessoa concreta o aparato administrativo deve promover as condições para que
exerça com a maior qualidade e profundidade suas liberdades” (MUÑOZ, Jaime
Rodriguez-Arana. Direito fundamental à boa administração pública. Trad. Daniel Wunder
Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 27.
2 .MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo:
Malheiros, 1995. p. 90-91.
3 .GARCIA FILHO, José Carlos Cal. Serviço público e direitos fundamentais. A&C Revista
de direito administrativo & constitucional, Belo Horizonte, ano 8, n. 33, jul.-set. 2008.
p. 23 e ss.
4 .MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo:
Malheiros, 1995. p. 91.
5 .FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração. 3. ed. São Paulo:
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6 .DAHL, Robert. Sobre a democracia. Trad. Beatriz Sidou. Brasília: UnB, 2001. p. 48.
7 .DAHL, Robert. Sobre a democracia. Trad. Beatriz Sidou. Brasília: UnB, 2001. p. 49.
O princípio da motivação dos atos administrativos como
forma de se efetivar o direito fundamental à boa
administração
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8 .NEVES, Rodrigo Santos. Função normativa e agências reguladoras: uma contribuição
da teoria dos sistemas à regulação jurídica da economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. p. 57-58.
9 .MÜLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. São Paulo: Ed.
RT, 2004. p. 77-78.
10 .BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito
constitucional de luta e resistência por uma nova hermenêutica por uma repolitização da
legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001.
11 .FERRAJOLI, Luigi. Paradigmas de la democracia constitucional. Buenos Aires: Ediar,
2009. passim.
12 .FERRAJOLI, Luigi. Paradigmas de la democracia constitucional. Buenos Aires: Ediar,
2009. p. 34.
13 .DAHL, Robert. Sobre a democracia. Trad. Beatriz Sidou. Brasília: UnB, 2001. p. 60.
14 .DWORKIN, Ronald. La democracia posible: principios para un nuevo debate político.
Trad. Ernest Weikert García. Barcelona: Paidós, 2007. p. 167.
15 .SARTORI, Giovanni. Teoria da democracia revisitada. Trad. Dinah de Abreu Azevedo.
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16 .FERRAJOLI, Luigi. Paradigmas de la democracia constitucional. Buenos Aires: Ediar,
2009. p. 37 e ss.
17 .DAHL, Robert. Sobre a democracia. Trad. Beatriz Sidou. Brasília: UnB, 2001. p. 59.
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19 .GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia? Trad. Cláudia Berliner. São Paulo:
Martins Fontes, 2003. p. 282.
20 .Cf. PEDRA, Adriano Sant’Ana. A constituição viva: poder constituinte permanente e
cláusulas pétreas na democracia participativa. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
p. 277 e ss.
21 .Segue a mesma linha de raciocínio José Carlos Vieira de Andrade ao comentar o
art. 16º, nº 1, da Constituição portuguesa de 1976, que tem redação semelhante, ao
registrar que esse tipo de cláusula geral de abertura segue uma tradição nas
constituições portuguesas de 1911. Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos
fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001.
p. 71.
O princípio da motivação dos atos administrativos como
forma de se efetivar o direito fundamental à boa
administração
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22 .Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 73.
23 .O assunto foi objeto de detida análise por Nelson Camatta Moreira. Cf. MOREIRA,
Nelson Camatta. Direitos e garantias constitucionais e tratados internacionais de direitos
humanos. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 81 e ss.
24 .Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 78.
25 .FERRAJOLI, Luigi. Por uma teoria dos direitos fundamentais. Trad. Alexandre Salim
et al. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 92.
26 .Cf. ALSTON, Philip. Conjuring up new human rights: a proposal for quality control.
The American Journal of International law, New York, v. 78, n. 3, 1984. p. 615.
27 .UNIÃO EUROPEIA. Carta dos direitos fundamentais da União Europeia, 18 dez. 2000.
Disponível em: [www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf]. Acesso em
:05.06.2019.
28 .Cf. “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I –
construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento
nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (Constituição da República de
1988).
29 .Para uma análise detida sobre a legitimação do Estado moderno ver GOYARD-FABRE,
Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno. Trad. Irene A. Paternot. São
Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 273 e ss.
30 .“O financiamento de direitos básicos por meio de tributos nos ajuda a ver claramente
que direitos são bens públicos: serviços sociais pagos e administrados pelo governo, com
o objetivo de aperfeiçoar o bem-estar individual e coletivo. Todos os direitos são
positivos”. (tradução nossa) HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights:
why liberty depends on taxes. New York: W. W. Norton & Company, 1999. E-book.
31 .Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno.
Trad. Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 337.
32 .Cf. ALSTON, Philip. Conjuring up new human rights: a proposal for quality control.
The American journal of International Law, New York, v. 78, n. 3, 1984. p. 607 e ss.
33 .Cf. ALSTON, Philip. Conjuring up new human rights: a proposal for quality control.
The American journal of International Law, New York, v. 78, n. 3, 1984. p. 610.
34 .“Quanto ao motivo, dúvida não subsiste de que é realmente obrigatório. Sem ele, o
ato é írrito e nulo. Inconcebível é aceitar-se o ato administrativo sem que se tenha
delineado determinada situação de fato” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de
O princípio da motivação dos atos administrativos como
forma de se efetivar o direito fundamental à boa
administração
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direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019).
35 .No mesmo sentido: “Se o fato presumido pela lei não existe, sequer irrompe a
competência para expedir o ato, pois as competências não são conferidas para serem
exercidas a esmo. Os poderes administrativos são irrogados para que, em face de
determinadas situações, o agente atue com vistas ao escopo legal. Donde, o motivo é a
demarcação dos pressupostos fáticos cuja ocorrência faz deflagrar in concreto a
competência que o agente dispões em abstrato”. Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 5. tir. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 86.
36 .Cf. ENTERRÍA, Eduardo Garcia; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho
administrativo. 10. ed. Reimp. Madri: Civitas, 2001. p. 559.
37 .Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo:
Malheiros, 1995. p. 136-137.
38 .CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 33. ed. São
Paulo: Atlas, 2019.
39 .Idem.
40 .Idem.
41 .Para Gustavo Binenbojm, os atos administrativos discricionário estão cada vez mais
vinculados, diante da juridicidade, ou seja, pela regulação de regras ou princípios, diante
do controle finalístico do ato administrativo. Cf. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do
direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 241 e ss.
42 .Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 18. ed. São
Paulo: Malheiros, 2005. p. 102-103. No mesmo sentido a respeito do princípio da
motivação: “Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais
espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os
atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as
categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata
de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos
administrativos” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. São
Paulo: Atlas, 2017). Ver também Irene Nohara, que, ao comentar a Lei 9784/99
(LGL\1999\107), afirmou: “O art. 50 explicitou uma série de hipóteses nas quais a
motivação é obrigatória. Entendemos, no entanto, que ela não é só obrigatória nessas
hipóteses, ou seja, que esse rol é meramente exemplificativo, uma vez que a motivação
foi positivada pela LPA como princípio de obediência obrigatória da Administração Pública
(art. 2º, caput, da lei)” (NOHARA, Irene Patrícia. Da motivação. In: NOHARA, Irene
Patrícia. Processo administrativo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2018. p. 400. No mesmo
sentido, ver Rafael Oliveira, para quem os atos administrativos devem ser motivados,
em obediência aos princípios democrático, da legalidade, da publicidade e da ampla
defesa e do contraditório. Cf. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito
administrativo. 6. ed. São Paulo: Método, 2018.
43 .Cf. FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração. 3. ed. São Paulo:
O princípio da motivação dos atos administrativos como
forma de se efetivar o direito fundamental à boa
administração
Página 15
Malheiros, 2014. p. 69. Um exemplo de decisão que prescinde de motivação é o
provimento ou desprovimento dos cargos de livre nomeação e exoneração. O Judiciário
brasileiro já discutiu a possibilidade de controle da discricionariedade dessas nomeações
em algumas oportunidades, nos casos de Luiz Inácio Lula da Silva, Wellington Moreira
Franco e Cristiane Brasil (para cargos de ministros de Estado), e de Alexandre Ramagem
Rodrigues (para o cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal) quando foi alegado pelos
requerentes violação ao princípio da moralidade nas nomeações e desvio de finalidade.
44 .BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional.
2. ed. 5. tir. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 104.
45 .SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo
perdido. Coimbra: Almedina, 1995. p. 304-305.
46 .SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo
perdido. Coimbra: Almedina, 1995. p. 306.
47 .SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo
perdido. Coimbra: Almedina, 1995. p. 307.
48 .No mesmo sentido MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 102.
49 .“A motivação é um escudo da cidadania ativa contra as arbitrariedades e os desvios
invertebrados e absurdos” (FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração.
3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 70).
50 .ADEODATO, João Maurício. Tópica, argumentação e direito dogmaticamente
organizado. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, São
Leopoldo, v. 10, n. 2, maio/ago. 2018. p. 133.
51 .FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais.
5. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 90.
52 .Ver STC 163/2002 em MALLÉN, Beatriz Tomás. El derecho fundamental a una buena
administración. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2004. p. 129.
53 .MUÑOZ, Jaime Rodriguez-Arana. Direito fundamental à boa administração pública.
Trad. Daniel Wunder Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 172.
54 .SOUSA, Horácio Augusto Mendes de. Pragmatismo e consequencialismo jurídico em
tempos de Coronavírus: exame do art. 20 da Lei nº 13.655/2018 (LGL\2018\3430) e
alguns reflexos na gestão e controle públicos. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano
22, n. 122, jul.-ago. 2020. p. 57.
55 .DEZAN, Sandro Lucio; CUNHA, Ricarlos Almagro Vitoriano. O uso de padrão
decisional extrajurídico pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e a tentativa de
demonstração de uma razão jurídica suficiente no caso do julgamento da
“desaposentação”. Revista Nomos – Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito
O princípio da motivação dos atos administrativos como
forma de se efetivar o direito fundamental à boa
administração
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da UFC, Fortaleza, v. 38, n. 1, jan.-jun. 2018. p. 188-189.
56 .JUSTEN FILHO, Marçal. Art. 20 da LINDB Dever de transparência, concretude e
proporcionalidade nas decisões públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito
Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018 (LGL\2018\3430)), nov. 2018. p. 23.
57 .GABARDO, Emerson; SOUZA, Pablo Ademir de. O consequencialismo e a LINDB: a
cientificidade das previsões quanto às consequências práticas das decisões. A&C –
Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 20, n. 81,
jul.-set. 2020. p. 104.
58 .“O profissional do Direito, ao construir soluções para os casos, tem um dever
analítico. Não bastam boas intenções, não basta intuição, não basta invocar e elogiar
princípios; é preciso respeitar o espaço de cada instituição, comparar normas e opções,
estudar causas e consequências, ponderar as vantagens e desvantagens. Do contrário
viveremos no mundo da arbitrariedade, não do Direito” (SUNDFELD, Carlos Ari. Direito
administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 206).
59 .FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais.
5. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 90.
60 .PALMA, Juliana Bonacorsi de. Segurança jurídica para a inovação pública: a nova Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 13.655/2018 (LGL\2018\3430)).
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 279, n. 2, maio-ago. 2020. p. 229.
61 .JUSTEN FILHO, Marçal. Art. 20 da LINDB Dever de transparência, concretude e
proporcionalidade nas decisões públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito
Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018 (LGL\2018\3430)), nov. 2018. p. 25.
62 .JUSTEN FILHO, Marçal. Art. 20 da LINDB Dever de transparência, concretude e
proporcionalidade nas decisões públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito
Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018 (LGL\2018\3430)), nov. 2018. p. 27.
63 .Trata-se, me verdade, de um teste de proporcionalidade da decisão. PALMA, Juliana
Bonacorsi de. Segurança jurídica para a inovação pública: a nova Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 13.655/2018 (LGL\2018\3430)). Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 279, n. 2, maio-ago. 2020. p. 230.

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