Diálogo competitivo: uma perspectiva sobre a sua aplicação nas PPPS e concessões

Por: Carlos Eduardo da Silveira
Procurador do Município de Porto Alegre. Atualmente cedido à Secretaria de Parcerias do Estado do Rio Grande do Sul, Especialista em PPPs e Concessões pela FESP-SP. Especialista em Gestão Pública pela FMP. Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS. Ex-Procurador-Geral do Município de Porto Alegre.

Jhonny Prado
Procurador do Município de Porto Alegre, onde ocupa o cargo de Procurador para Assuntos Estratégicos, junto ao Gabinete do Procurador-Geral. Coordenador da Força-Tarefa do Município para o combate à covid-19. Advogado. Sócio do escritório Carvalho, Prado & Spinola. Membro do Conselho Deliberativo da Escola Superior de Direito Municipal. Master of Laws (LL.M.). Pós-Graduado em Direito Público pela Faculdade de Direito de Coimbra.
Publicado pelo Migalhas no dia 7 de janeiro.

1. INTRODUÇÃO

Desde a sua promulgação, muito se ouviu de críticas à nova lei de licitações e contratos, lei 14.133, de 1º de abril de 2021, por uma possível ausência de novidades. Sobretudo naquele primeiro momento, parecia um museu de grandes novidades, como bem pontuou Rafael Oliveira¹. Passado algum tempo, e após um contato mais aprofundado com o novo texto legislativo, é inegável que ela promoveu importantes inovações nas contratações públicas e, embora, de fato, não tenha avançado tanto quanto poderia, substituirá bem a lei 8.666/93, de modo que esta última não deve deixar muitas saudades.  

Contudo, se houve uma alteração que desde o início foi festejada e apontada como uma grande novidade, foi a introdução de uma nova modalidade de licitação: o diálogo competitivo.

Presente no direito Europeu desde 2004 (constando na Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, posteriormente revogada pela Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, mas mantido o instituto em seu art. 30º²) a modalidade advém de experiência internacional consolidada, envolvendo a colaboração da iniciativa privada na definição do objeto pretendido pela Administração Pública, em situações de maior complexidade, em que o Estado não dispõe de condições para definir, por conta própria, a melhor forma de satisfazer suas necessidades.

Aparentemente, haveria um vasto espaço para a utilização da modalidade nas licitações para concessões de serviço público (regidas pela lei 8987/95) e parcerias público-privadas (lei 11079/2004), as quais por sua natureza já atendem à quase totalidade das condições estabelecidas no art. 32 da lei 14.133/21.³

De fato, especialmente em projetos inovadores, para os quais a Administração Pública não detenha experiência pretérita ou que envolvam práticas recentes do mercado, como as PPPs nas áreas sociais, poderá o ente público se valer da modalidade de licitação em questão.

Sucede que, no âmbito dessas licitações, já existem outros procedimentos que, apesar de não envolverem a fase externa de uma licitação, permitem a interação entre a Administração Pública e os potenciais interessados no certame para o delineamento do objeto e dos documentos editalícios, tais como o procedimento de manifestação de interesse (PMI), a sondagem de mercado, o road show, além dos procedimentos mais formais de interação para a coleta de subsídios para os documentos editalícios disponibilizados, como a consulta e a audiência públicas.

O grande questionamento que se faz é: será que o dialogo competitivo terá grande efetividade nas licitações de PPPs e Concessões?

Como se sabe, os projetos de PPPs e Concessões envolvem um longo período de maturação, que passa pelo desenvolvimento de três etapas: i) planejamento de longo prazo e identificação do projeto; ii) estruturação, a qual compreende a fase de realização de estudos para o início da licitação (estudos de viabilidade técnicos, econômicos, ambientais e jurídicos) e a fase de licitação propriamente dita; iii) execução do projeto.

Muito embora haja a capacidade dos entes públicos de se planejarem a longo prazo e identificarem projetos de infraestrutura passíveis de serem concedidos à iniciativa privada, por vezes, esse planejamento esbarra na incapacidade técnica para a fase de estruturação dos projetos (especialmente para a etapa de realização dos estudos), o que os induz a buscar a expertise da iniciativa privada para o seu assessoramento. A assimetria de informações existente entre o Poder Público e Privado em determinados setores obriga essa aproximação, desaconselhando, cada vez mais, a atuação autônoma e isolada por parte do Estado. 

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1 Rafael Oliveira. A nova lei de licitações: um museu de novidades? Acesso em 30 de dezembro de 2021.

2 Disponível em: http://www.contratacaopublica.com.pt/xms/files/Legislacao/Comunitaria/Diretiva_Classica_2014_24.pdf. Acesso em 12 dez. 2021.

3 Por expressa previsão legal, é possível a sua utilização também para essas modalidades (arts. 179 e 180 da lei 14.133/21).