Advocacia Pública e a Nova Lei de Licitações

Por: Rodrigo Henriques de Araujo, Procurador Jurídico do Município de Cananéia, Estado de São Paulo, região do Vale do Ribeira. Associado da ANPM. Pós-graduado em Direito Público e Direito Tributário. e-mail: [email protected].

A aprovação do Projeto de Lei nº 4.253/2020, ocorrida no dia 10.12.2020 pelo Plenário do Senado, fez nascer diversas reflexões sobre o novo marco legal para licitações e contratos da Administração Pública, pois se trata de matéria rica em debates e que, certamente após sanção do Presidente da República, trará mudanças relevantes de âmbito nacional, sendo que uma delas é no tocante à Advocacia Pública, conforme ora se propõe a destacar.

Assim, analisando o texto normativo aprovado, podemos verificar que houve o reconhecimento da Advocacia Pública em âmbito nacional, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, haja vista que consta claramente no Projeto de Lei nº 4.253/2020 a sua incidência sobre os entes da federação, excluindo-se apenas empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias regidas pela Lei nº 13.303/16, conforme redação do art. 1º, § 1º.

Reconhecimento este, perceptível principalmente pela utilização das expressões “advocacia pública” e “órgão de assessoramento jurídico da Administração”, internalizando no ordenamento jurídico a função jurídica como integrante da Administração Pública e exercida de forma estável, permanente e efetiva, ou seja, mediante atuação dos profissionais de carreira, pois a palavra “órgão” na definição do Projeto de Lei é “unidade de atuação integrante da estrutura da Administração Pública” (art. 6º, I).

Até então, a legislação aplicável sempre foi muito tímida em deixar claro a Advocacia Pública como titular da função jurídica dentre os órgãos da Administração, principalmente no tocante aos Municípios.

Na Lei nº 8.666/93 a ser revogada pela novel norma, o art. 38 disciplina a composição do procedimento de licitação que, terá “pareceres técnicos ou jurídicos” (inciso VI), e, no seu parágrafo único, que as “minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da administração”, deixando uma margem muito grande para imprecisões e distorções sobre a atuação da Advocacia Pública no procedimento licitatório.

Fazendo a comparação, não de modo exaustivo é claro, com as demais leis infraconstitucionais de grande importância na atuação jurídica dos entes públicos, como a Lei de Ação Civil Pública nº 7.347/85, Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/92, Lei de Ação Popular nº 4.717/65 e a Lei que disciplina o Mandado de Segurança Individual e Coletivo nº 12.016/2009, não temos a citação da Advocacia Pública, já por isso, o avanço do PL aprovado pelo Senado, haja vista que ratifica a indispensabilidade do advogado aprovado mediante concurso público para atuar com a independência técnica que a relevante função jurídica exige. 

Seguindo desta forma, o reconhecimento paulatinamente debatido referente aos Municípios, o Supremo Tribunal Federal em julgados históricos vem consolidando a carreira da Advocacia Pública e os direitos inerentes ao exercício da profissão, como se depreende do Recurso Extraordinário nº 663696 interposto pela Associação dos Procuradores Municipais de Belo Horizonte, acerca do teto remuneratório aplicável aos procuradores municipais. Como também, da declaração de constitucionalidade do recebimento de honorários advocatícios de sucumbência pelos integrantes da Advocacia Pública, respeitado o teto estabelecido no art. 37, XI da CF/88 (ADI 6053 e outras).

No âmbito estadual não é diferente, conforme se verifica do seguinte julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Pretensão que envolve a criação do cargo em comissão de Diretor Jurídico da Câmara Municipal pela Lei nº 1.016/2012 do município de Eldorado – Exercício de funções ligadas à advocacia pública que faz parte de cargo de caráter permanente, com atribuições essenciais, que pertence àqueles que tenham sido admitidos no funcionalismo através de concurso público – Configuração de inconstitucionalidade, cuja declaração se faz com modulação de efeitos, devendo a sua eficácia ter início em 120 dias, contados desta decisão – Ação procedente. 

(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2256223-96.2016.8.26.0000; Relator (a): Alvaro Passos; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 07/06/2017; Data de Registro: 08/06/2017)

Sendo importante também citar o decidido no processo nº 225.221-8/17 do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, processo desencadeado pela Associação Nacional dos Procuradores Municipais – ANPM, configurando importante vitória perante o órgão de controle, que determinou aos Municípios abrangidos por sua jurisdição, a organização das Procuradorias Jurídicas com atribuições de representação judicial e extrajudicial dos Municípios através de procuradores ocupantes de cargos efetivos, constando na decisão:

O cargo de Procurador Municipal é eminentemente técnico, permanente e afeto à defesa dos interesses jurídicos do ente municipal. Por essas razões, sua natureza é incompatível com o provimento em comissão já que as atribuições do cargo podem (e devem) ser exercidas independentemente de um excepcional vínculo de confiança com o Chefe do Poder Executivo.

Permitir que Procuradores Municipais fossem exonerados a qualquer tempo, característica inerente aos cargos em comissão, representaria severo comprometimento da independência técnica do órgão, necessária à escorreita defesa do interesse público municipal. Ressalta-se que o Procurador Municipal se presta à defesa do ente e jamais de qualquer de seus dirigentes, o que mais uma vez reforça a inexigibilidade de liame de confiabilidade entre o Chefe do Poder Executivo Municipal e o Procurador.

As atividades a cargo da Procuradoria do Município não se imiscuem com questões políticas, ao contrário, os interesses jurídicos da municipalidade devem transcender as transitórias prioridades partidárias e de cunho eleitoral levadas a efeito pelo Chefe do Poder Executivo no quadriênio de seu mandato, a fim de que seja prestado, com uniformidade, continuidade e impessoalidade, um serviço público imprescindível para o regular funcionamento do ente municipal. Nesse sentido:[...].

Desta feita, não há dúvidas sobre a importância do reconhecimento expresso da Advocacia Pública na nova Lei de Licitações, especificamente para os Municípios, pois prevê, em seu texto, o exercício da defesa judicial ou administrativa pela Advocacia Pública em favor de autoridades, servidores e empregados públicos que tiverem participado dos procedimentos licitatórios e praticado o ato com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico, conforme previsão no art. 10 do PL, sendo que só gozarão dessa possibilidade, caso o responsável pela elaboração do parecer jurídico pertença aos quadros permanentes da Administração (art. 10, § 1º, inciso I).

Desta forma, apesar do incremento de trabalho que provocará onde não existia esta atribuição, acredita-se que tal disciplina normativa trará um novo olhar das autoridades para os integrantes da carreira, no sentido de aproximação, diálogo e valorização, pois serão os defensores, não só da pessoa jurídica, mas também, nos termos da lei, daqueles que atuarem no procedimento licitatório, contratos e seguirem a orientação jurídica do profissional efetivo, inclusive caso “o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado” (art. 10,§ 2º).

Além disso, traz o PL de forma clara a participação do advogado público não só quando da confecção do parecer para o procedimento licitatório, destacando-se como importante auxiliar na instituição de “modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos” (art. 19, IV), consolidando a figura do procurador como auxiliar direto dos órgãos da Administração, objetivando o legislador, acertadamente, o máximo de segurança jurídica do início ao fim do procedimento, inclusive na fiscalização da execução contratual (art. 116, § 3º).

E, o art. 52, traz uma abordagem ainda mais detalhada sobre a atuação da Advocacia Pública, fixando importantes balizas para a emissão do parecer jurídico, sendo que o advogado público deverá a partir de então (§1): 

I – apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade; 

II – redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica; 

III – dar especial atenção à conclusão, que deverá ser apartada da fundamentação, ter uniformidade com os seus entendimentos prévios, ser apresentada em tópicos, com orientações específicas para cada recomendação, a fim de permitir à autoridade consulente sua fácil compreensão e atendimento, e, se constatada ilegalidade, apresentar posicionamento conclusivo quanto à impossibilidade de continuidade da contratação nos termos analisados, com sugestão de medidas que possam ser adotadas para adequá-la à legislação aplicável.

Ponto extremamente positivo, pois fixa regra para servir de norte ao profissional e padronização da sua atuação na área consultiva, e, ao mesmo tempo, implica na melhor compreensão da opinião jurídica pelas autoridades, servidores ou empregados públicos participantes do procedimento licitatório e contratos, regra que, possivelmente servirá de modelo quando da emissão de pareceres em demais expedientes de rotina na Administração Pública.

No § 2º do art. 52, verificamos a prescrição normativa no sentido de que o “parecer jurídico que desaprovar a continuidade da contratação, no todo ou em parte, poderá ser motivadamente rejeitado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, contudo, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe forem eventualmente imputadas”, prescrição normativa esta, que servirá de alerta para aqueles que pretenderem se aventurar a seguir caminho diverso da orientação jurídica sem motivos suficientes.

Igualmente visualizamos como acertada a previsão contida no § 4º do mesmo art. 52, no sentido de que “o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos”, ou seja, ratificando que a Advocacia Pública atuará não só nos procedimentos licitatórios, mas igualmente, nas demais hipóteses em que haja uma relação contratual em sentido amplo, sendo dispensada em casos de menor complexidade definidos pela autoridade jurídica máxima do órgão (§ 5º).

Por último, não menos importante, é a regra posta no § 6º do art. 52, digna de aplausos, haja vista que dá maior segurança ao advogado público, que por vezes é demandado judicialmente ou no âmbito dos Tribunais de Contas pela emissão de pareceres, definindo sua responsabilidade somente em casos de dolo ou fraude, ou seja, em casos graves com a constatação da vontade livre e consciente de favorecimento em prejuízo ao erário e à Administração Pública, ou, na conduta fraudulenta com o mesmo objetivo ímprobo, redação esta, que muito bem segue o disposto no art. 184 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), e, poderia ser utilizada na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42 com redação dada pela Lei nº 12.376/10), que no art. 28 adotou a expressão "erro grosseiro" para responsabilizar agentes públicos no exercício de suas atribuições, conceito impreciso de difícil aplicação e que poderá provocar injustiças no futuro, haja vista que a Administração Pública é feita de seres humanos que possuem o direito de errar.

Destarte, temos a indispensabilidade da Advocacia Pública como órgão jurídico à disposição para auxiliar na probidade e lisura dos atos administrativos, traduzindo a vontade política para a letra da lei. 

Portanto, o gestor consciente da importância do órgão jurídico da Administração terá o melhor dos caminhos para seguir na execução do mandato popular, ainda que percalços e dificuldades possam existir, principalmente no cenário atual de crise decorrente da grave pandemia, pois em havendo um órgão de representação jurídica devidamente estruturado as barreiras poderão ser melhor ultrapassadas. 

Com estes avanços na nova Lei de Licitações, espera-se agora, a aprovação da Proposta de Emenda à Constituição nº 17/2019 que visa justamente sintonizar a Norma Suprema com a evolução e reconhecimento da carreira tão importante para a boa governança dos Municípios.